El disfraz de un impuesto sin ley

Recientemente, usuarios del servicio de gas han sido sorprendidos con un irrazonable aumento en la facturación. El mismo fue ocasionado por el concepto que se factura en base al decreto del Poder Ejecutivo Nacional (PEN) Nº 2067/08 (BO 3/12/08).

Dicha norma crea "cargos tarifarios" a pagar por los usuarios de los servicios de gas (según detalla el art. 2º), aclarando —en el art. 1º— que, tales cargos se establecen como "recursos" destinados al fondo fiduciario para atender a las importaciones de gas natural para asegurar el abastecimiento interno.

Por el artículo 6º el PEN faculta al Ministerio de Planificación con la asistencia técnica de la Secretaría de Energía y del Enargas a "fijar el valor de los cargos y a ajustarlos"

Considero que, el cargo exigido por el mencionado decreto luce inconstitucional.

Fundamento lo afirmado en la naturaleza tributaria que ostenta el mismo, más allá del nomen iuris que se le asigne.

En efecto, las cosas son conforme a su verdadera naturaleza y sustancia con independencia de la denominación que se pretenda darles tendientes a eludir la aplicación de sus verdaderos principios y reglas (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 21:498; 289:67; 307:30, recientemente "Apache SA" 2.009).

Esto es así puesto que el llamado "cargo tarifario" nació como todas las obligaciones tributarias por imposición unilateral y coactiva por parte del Estado —sólo que omitió hacerlo por ley—. Ninguna duda cabe acerca de su naturaleza tributaria y no le quita tal naturaleza el hecho de que no esté destinado a rentas generales y tenga un destino específico (así lo sostuvo Jarach). Por otra parte, están mencionados en el art. 75 inc. 2º de la Constitución Nacional (CN).

Estos "cargos" tampoco parecen ser "tarifa" ya que el decreto no invoca ese motivo y, no se tiene conocimiento acerca de una solicitud de aumento de tarifa por parte de distribuidores o transportistas efectuada al Enargas —trámite conforme al art. 46 de la ley 24.076—. De todas maneras, si fuera tarifa también resultaría inconstitucional e ilegítimo el cargo específico puesto que violaría la exigencia de audiencia pública conforme art. 46 de la ley 24.076 y el 42 CN.

A mi juicio se trata de un verdadero impuesto (art. 4º CN) establecido nada menos que por un decreto reglamentario del PEN invocando para su dictado el art. 99 inc. 1 y 2 de la CN. El que constituye un verdadero atropello al régimen republicano, a la propiedad y al régimen constitucional todo. Instituye un despojo.

De las leyes que invoca para su dictado, 17.319 (ley nacional de hidrocarburos) y 24.076 (marco regulatorio del gas) ninguna de ellas faculta el establecimiento de tal importe tributario —lo que por otra parte tampoco podrían hacerlo en estos términos—. También hace invocación a la ley de emergencia 25.561 sin embargo, dicha norma tampoco permite sortear el cumplimiento del principio de reserva de ley en las materias expresamente reservadas por la CN como son la tributaria y la penal (arts. 76 y 99 inc. 3° CN). ¿O acaso podría pensarse como válida la posibilidad de establecer delitos por decreto mediando emergencia? La Constitución reformada tampoco lo permite, al igual que en materia tributaria.

El cargo tarifario resulta inconstitucional por violar el principio de reserva de ley, el PEN no puede crear tributos (arts. 1º, 4; 17; 19; 52; 75; 76 y 99 inc. 3° de la CN, conf. CSJN "Kupchik"; "Video Club Cream"; "La Bellaca", "Eves", "Selcro").

Definitivamente, el decreto crea un tributo al que bautiza como "cargo tarifario", lo que sólo puede hacerse por ley, y por el PEN como un verdadero "príncipe" frente a "súbditos" dejando además, en manos del señor ministro el fijar el valor de los mismos y facultándolo a establecer exenciones más allá de lo permitido por la CN como si su sola voluntad "todopoderosa" bastara para legitimar lo ilegítimo. Además, por su contenido, viola la razonabilidad (art. 1º y 28 CN) dada la magnitud de tales cargos.

Dado lo expuesto, si el decreto es inconstitucional, las resoluciones que en consecuencia del mismo dicte el Enargas resultarían nulas de nulidad absoluta e insanable por oponerse a la CN conforme lo dispone el art. 14 de la ley 19.549.

También, la percepción de este importe establecido por decreto, afecta la protección constitucional del art. 42 de la CN puesto que, al imponerlos por medios normativos inadecuados —seguramente para generar confusión que evite la discusión en el pago—, los usuarios han sido engañados por el Estado acerca del verdadero carácter del "cargo tarifario" y, por ende, no han tenido una información adecuada y veraz.

El PEN, dejando atrás el principio de buena fe que gobierna los actos estatales, instituyó esta figura atípica pretendiendo evitar los límites constitucionales de la imposición. Bajo el ropaje de un híbrido que no existe en el mundo jurídico, instituye un impuesto sin ley.

Quizá, cabría también otra reflexión y juicio acerca de la constitución de estos fideicomisos por parte del Estado para recaudar con diferentes finalidades puesto que en definitiva no hacen más que crear confusión a sus destinatarios y que, al constituir presupuestos paralelos son, además de inconstitucionales, violatorios de las leyes de administración financiera y de inversión pública, y fomentan la discrecionalidad y la corrupción.

Frente a este decreto se clama nuevamente por garantizar la "representación" en el establecimiento de un impuesto, haciendo así de la historia un diagrama circular al reiterarse aquel hecho acaecido en 1.215 en el que los barones ingleses se rebelaron frente a lo que consideraron un capricho del príncipe (el rey Juan Sin Tierra) —el establecimiento de un impuesto injusto a su antojo— y clamaron por la autoimposición generando el pleno reconocimiento del "no taxation without representation", y por ende, del principio de reserva de ley en materia tributaria. Sólo el pueblo a través de sus representantes está legitimado para establecer los tributos y no el PEN a su antojo, imponiendo prestaciones patrimoniales coactivamente a los ciudadanos y con un nombre distinto al tributo para evitar la aplicación de los principios constitucionales entre los que se encuentra el de legalidad.

Como siempre, en un Estado de Derecho, será el Poder Judicial el encargado de administrar justicia en cada caso que se plantee.

(*) Abogada