"La norma, tal cual está escrita, no tiene válvula de escape y bloquea la mirada del juez sobre los casos donde los vínculos construidos por los propios niños son la voz cantante del derecho". Esa definición podría ser el corazón del inédito fallo del juez de Familia de Rosario, Marcelo Molina, que declaró inconstitucionales dos artículos del flamante Código Civil para darle a una maestra la adopción plena de dos hermanos de 11 y 18 años, que viven con ella desde 2006, cuando el padre los dejó a su cargo porque había fallecido la madre.
Además de la cuestión humanitaria, el caso conocido ayer en los Tribunales de Rosario tiene como nota saliente la resolución de una situación de hecho de dos hermanos que se mantuvo durante una década: se inició bajo los alcances del viejo Código Civil, pero se resolvió hace pocos días con la flamante ley que rige desde el 1º de enero de este año, que no contempla esa realidad y tuvo una crítica reinterpretación del juez.
El magistrado sostiene que si se aplicara el Código Civil y Comercial como está escrito, debería rechazar la pretensión de adopción. Es porque la flamante norma prohíbe tener en cuenta las guardas judiciales y las guardas de hecho a los fines de la adopción. Además, obliga a los adoptantes a estar inscriptos en el Registro de Adoptantes bajo sanción de nulidad absoluta de la adopción. Y según Molina, ninguno de estos requisitos se cumplían en el caso.
La historia comenzó en 2006, cuando un hombre (A.R) se presentó en la escuela de su hijo y le pidió a la maestra si podía hacerse cargo del niño porque su mujer había fallecido unos meses antes, y él no estaba en condiciones de cuidarlo.
La docente, por ese entonces de 47 años, divorciada y con un hijo de 18 años, le brindó contención y un hogar al pequeño, a quien se identificará como G.A. Con expresa autorización del padre, que lo visitaba, en junio de 2006 el chico comenzó a convivir en su nueva casa.
En septiembre del mismo año, la mujer inició una demanda de adopción simple en el Tribunal de Familia Nº 5, donde Carlos Corbella actuó como juez. Pero un buen día el señor A.R. volvió a la escuela. Y en medio de una situación de vulnerabilidad social extrema, esta vez le pidió a la mujer que también le brindara protección a su otra hija, E.C., una bebé de poco más de un año y medio.
Al año siguiente, en febrero de 2007, la maestra expuso en el Tribunal que la niña también se encontraba con ella, y amplió la demanda para adoptarla. Tras cumplir ciertos requisitos, el juez dio luz verde al trámite de guarda preadoptiva. Y citó al padre para que compareciera en la causa.
En mayo, el hombre se presentó en Tribunales y expresó su consentimiento respecto de dar en adopción a sus hijos por tener impedimentos materiales y espirituales para criarlos, sobre todo luego del fallecimiento de su mujer.
El trámite dio un paso más cuando la defensora general, Alejandra Verdondoni, convocó a la maestra y al padre de los chicos a una nueva audiencia, en setiembre de 2007, donde A.R. ratificó su voluntad de que sus hijos vivieran con la maestra. Entonces la defensora se expidió en favor de otorgar la guarda preadoptiva.
Cabe recordar que el caso se tramitó bajo los alcances del Código Civil que habilitaba esas figuras, algo que fue derogado con la nueva normativa, que rige desde agosto de 2014.
Audiencia. En junio de 2008, ya como juez del trámite Marcelo Molina, llamó a una audiencia. La defensora aportó el acta de la entrevista que mantuvo con G.A., quien indicó que deseaba "permanecer con la maestra, siempre que se mantuviera el contacto con su padre biológico".
Ese día Molina firmó una resolución a través de la cual otorgaba, cautelar y provisoriamente, la guarda de ambos niños a la docente y establecía un régimen de visitas provisorio y de carácter cautelar entre los niños y su padre, además de una serie de informes ambientales, psicológicos del progenitor y abordaje terapéutico para el niño. El chico volvió a vivir con su padre temporalmente, pero regresó a la casa de la maestra.
La causa, que logra movilidad cuando las partes se interesan, quedó paralizada durante cinco años entre los archivos del juzgado. Hasta que en abril de 2015 la maestra solicitó documentarla para realizar un trámite en la obra social.
El 10 de julio de 2015 G.A fue entrevistado por la defensora, a quien le dijo que había vivido con su padre, con el cual no deseaba perder el vínculo, pero no iba a dejar a su hermana, y aceptaba la adopción. También E.C, ahora de 11 años, dijo que no tenía dudas respecto de sentirse hija de la docente y que deseaba que se concretara el trámite para ser definitivamente su hija.
El 8 de agosto de 2016 ambos chicos y la docente con su hijo mayor fueron entrevistados por el juez Molina. G. expresó su intención de continuar con la adopción por parte de la maestra, a quien dijo considerar su madre porque había estado con ella desde hacía una década.
Al darle un cierre al caso, Molina adecuó los hechos y la realidad de los niños, y sin apartarse de la normativa, la reinterpretó. "La prohibición de ponderación de la guarda de hecho, de las guardas judiciales y las delegaciones de ejercicio de la responsabilidad parental en el marco de una adopción, es una norma calificable al menos de inelástica", dice Molina.
El funcionario entiende que en ese punto el Código "desconoce la riqueza y variedad de los vínculos humanos y se coloca un poco más allá de la propia Convención Internacional de los Derechos del Niño, ya que obliga al juez a desestimar lo cotidiano en la vida de un niño, es decir, la realidad de ese niño o esa niña. La norma, tal cual está escrita, no tiene válvula de escape y bloquea la mirada del juez sobre aquellos casos donde los vínculos de hecho construidos por los propios niños son la voz cantante del derecho".
El juez interroga sobre situaciones cotidianas que la letra fría de la ley parece no abarcar. ¿Cómo se compadece ignorar una situación de hecho desarrollada en el curso de diez años en la que una niña se ha referenciado con una mujer como su madre? ¿Quién le dice a esta niña «no sos hija porque una norma le prohíbe al juez tener en cuenta tu historia», cuando no ha existido ningún elemento de ilicitud en el origen de esos hechos?
Molina no alcanza a dimensionar "cómo una interpretación de la norma apegada a su literalidad pueda compadecerse con la puesta en acto del superior interés del niño y del derecho a una familia, cuando su aplicación arroja un resultado marcadamente contradictorio con su identidad construida y con la familia que en los hechos lo ha cobijado como hijo".
Así, declaró la inconstitucionalidad de artículos del Código Civil y Comercial, y falló a favor de la dar la adopción plena de los hermanos a la docente que los cuida desde hace más de diez años.
