El máximo tribunal anuló el rechazo de la obra social a un tratamiento complejo que involucra a una pareja de afiliados y a quien llevará adelante el embarazo. Un leading case en Santa Fe
Por Facundo Borrego
La Justicia rosarina autorizó a una mujer a la realización de una transferencia embrionaria para la gestación por sustitución, a partir del deseo de una pareja igualitaria de mujeres.
En un fallo histórico, este martes la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, por mayoría, admitió el amparo de inconstitucionalidad contra la obra social Iapos, interpuesto por una pareja de afiliados. La obra social rechazó cubrir el tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad de gestación por sustitución con gametos propios, en todas sus etapas, inclusive la atención de la mujer gestante que no es afiliada.
Como consecuencia directa de este fallo, la Corte anuló la resolución de la Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial que había rechazado la cobertura, y ordenó remitir al tribunal que corresponda para que juzgue nuevamente la causa. Si bien Iapos no argumenta el rechazo en que quien gesta el embarazo no es afiliada, si finalmente la obra social tiene que cubrir el tratamiento lo estaría haciendo sobre alguien que no alcanzada por sus prestaciones.
El punto central del debate judicial es si la negativa a cubrir este complejo procedimiento -que no está regulado de forma específica por la legislación argentina- constituye un acto ilegítimo. El fallo puede considerarse un leading case que guía para decisiones futuras porque sostiene que "el hecho de que la gestación por sustitución no haya sido específicamente legislada, no resulta suficiente para denegar la cobertura".
Todo surge cuando R.V y F.A, en pareja estable desde el año 2012 y ambos son afiliados de Iapos, en 2016 comenzaron con la idea de formar una familia y el deseo de tener un hijo, pero al realizarse los estudios de rutina para ese fin, a la mujer se le diagnosticó cáncer de cuello de útero. Luego de un tratamiento quirúrgico se le extrajo esa parte del aparato reproductor y posteriormente se le realizó una histerectomía radical, incluso se le indicó el tratamiento de rayos y quimioterapia.
Frente a este diagnóstico, la pareja decidió preservar óvulos, práctica que fue autorizada por el instituto. Tal situación motivó que en el 2022 solicitaran ante el Tribunal N° 5 de Familia de la ciudad de Santa Fe, a fin de que se habilitara el procedimiento mencionado que requiere de una autorización judicial, punto en el que se diferencia de una subrogación de vientres.
Iapos se negó al sostener que la gestación por sustitución no se encuentra regulada en el ordenamiento jurídico argentino. Por tal motivo, consideró improcedente el amparo de la pareja porque no existiría la vulneración actual de un derecho reconocido legalmente, es decir, rechazaron que el acto sea “manifiestamente ilegítimo”, o amenace un derecho constitucional.
En ese momento, la pareja inició una acción de amparo contra la obra social, pretendiendo que se le brinde cobertura integral al Tratamiento de Reproducción Humana Asistida de alta complejidad de gestación por sustitución con gametos propios, en todas sus etapas y procedimientos, inclusive la cobertura y atención de la mujer gestante. Esto es lo que rechazó la Cámara.
La gestación por sustitución es una técnica de reproducción humana asistida mediante la cual una persona (gestante) lleva a término un embarazo en su vientre por encargo de otra persona o de una pareja como en este caso.
Esta práctica se solicitó debido a que la mujer se encontraba imposibilitada de gestar para sí misma tras una histerectomía radical por un cáncer de cuello de útero, lo que resultó en que la pareja solo podía convertirse en padres biológicos recurriendo a la gestación por sustitución.
El tratamiento solicitado era de gestación por sustitución (la gestante es una tercera) "con gametos propios" de la pareja, óvulos de la mujer y espermatozoides del hombre.
Los ministros Roberto Falistocco, Jorge Baclini, Daniel Erbetta y Margarita Zabalza votaron por la afirmativa, declarando procedente el recurso y anulando el fallo anterior, mientras que Rafael Gutiérrez y Eduardo Spuler votaron en disidencia.
La mayoría de la Corte consideró que, ante la ausencia de una ley especial que regule la gestación por sustitución, la negativa de la obra social no puede considerarse arbitraria, ya que la práctica involucra derechos fundamentales de terceros (la gestante y el niño por nacer) que solo un marco legal podría garantizar.
La Corte argumentó que la Cámara se extralimitó en sus funciones al rechazar el amparo y no se limitó a resolver si Iapos debía brindar la prestación sanitaria. La Corte determinó que este razonamiento no es tolerable desde la óptica constitucional.
En efecto, Erbetta sostuvo, a lo que adhirió luego Falistocco en similares palabras, que “los sentenciantes de la mayoría de la Cámara, en vez de limitarse a la materia a decidir, esto es, a determinar si la obra social demandada debía o no brindar la prestación requerida a los amparistas, de manera dogmática realizaron apreciaciones jurídicas y éticas sobre la práctica de gestación por sustitución y sus implicancias”, especialmente en lo relativo al futuro emplazamiento filiatorio de la persona nacida luego de su implementación, “tema que aquí no estaba en discusión”.
El tribunal inferior había omitido pronunciarse sobre la cobertura de la crioconservación de gametos, una prestación que sí está expresamente cubierta por la ley nacional de reproducción asistida.
El ministro Erbetta sostuvo sobre el fallo cuestionado: “Centra todos sus argumentos alrededor de otros segmentos o fases del procedimiento, tales como la implantación del embrión en el cuerpo de la mujer gestante, la cobertura del embarazo y el nacimiento de un bebé e incluso los sentenciantes se pronuncian sobre el futuro emplazamiento filiatorio de quien nacería con ayuda de la técnica de gestación por sustitución mas omiten toda mención a este tramo de la cobertura, lo que conlleva a declarar la procedencia del recurso en este primer aspecto”.
Vale sumar que los demandantes en su momento cuestionaron el fallo de la Cámara y argumentaron que los magistrados que conformaron la mayoría “introdujeron criterios apoyados en sus creencias personales”.
La negativa de Iapos, apoyada inicialmente por la mayoría de la Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, se basó en una serie de argumentos legales, reglamentarios y éticos, destacando que la negativa no constituía un acto "manifiestamente arbitrario o ilegítimo".
El principal argumento de Iapos fue que la gestación por sustitución no se encuentra regulada en el ordenamiento jurídico argentino. En este sentido, sostiene que esta ausencia impide garantizar los derechos fundamentales de la mujer gestante y del niño por nacer. Incluso sostuvo que las disposiciones sobre filiación incorporadas en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) son inconciliables con la técnica de gestación por sustitución.
A su vez, sostuvo que no existe una ley específica ni disposiciones dentro de otros cuerpos normativos que regulen la práctica. Por lo tanto, no existiría la vulneración actual de un derecho legalmente reconocido.
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