Mediación, proceso penal y sociedad

Con la reforma del Código Procesal Penal de la provincia de Santa Fe se ha incorporado al mismo la posibilidad de recurrir a la mediación en determinadas circunstancias y según una serie de criterios a ser evaluados por el fiscal de la causa dentro de las facultades que en su nuevo rol se le ha asignado al mismo.

Hasta aquí, el Poder Ejecutivo cumplió con el objetivo que se había impuesto oportunamente, el Legislativo le dio la sanción legal necesaria a fin de lograr su implementación, y el Judicial se encontró con una herramienta en la cual puede delegar el tratamiento de ciertas causas. Y es aquí donde empieza la preocupación de los mediadores para estar a la altura de las circunstancias que los tiempos requieren y la sociedad exige. Así surge la primera e inevitable pregunta del ciudadano común: ¿es posible mediar delitos?

La conducta humana se traduce en hechos y actos que pueden llegar a generar conflictos. El abordaje de la idea y noción de conflicto va a depender de la disciplina en la que nos fundemos para el estudio del fenómeno, lo que generará distintos conceptos según si lo miramos desde la sociología, la psicología, el derecho, etcétera. Pero en definitiva, la idea de conflicto que nos interesa es la que lo entiende como el producto de una conducta humana en la cual aparece la idea y acción de "pretender" algo a la que se le opone la de "resistir" a esa pretensión. En resumen: una pretensión a la que se le opone una resistencia.

Esa pretensión y esa resistencia se traducen para su consecución en conductas sociales que —en el caso específico del derecho— pueden ser captadas por distintos ordenamientos normativos, es decir, por distintos tipos de leyes y así un determinado hecho puede ser definido por el derecho penal como "delito", en su acepción más amplia.

Es decir, al legislador de turno, en un determinado tiempo y lugar se le ocurre darle la categoría de delito a una determinada conducta humana. Así existían delitos en la antigüedad que hoy no tienen tal calidad, como también hay conductas que hace pocos años no se entendían como delictivas y hoy sí lo son.

Ahora bien, ¿de qué hablamos cuando hablamos de mediación "penal"? Para que se entienda mejor, lo abordaremos por la negativa. Mediar en conflictos penales no significa sustituir la capacidad y aptitud que tiene el Estado en forma exclusiva y excluyente de oír, recibir, procesar, investigar y sentenciar sobre una determinada conducta que el tipo penal define como "delito". Reitero: no significa renunciar a la capacidad, facultad y obligación que tiene el mismo. Sino que se intenta a través de la mediación abordar la conducta humana que es captada por la ley penal e intentar resolver el conflicto que subyace debajo del mismo intentando que víctima y victimario puedan ver satisfechos sus intereses -lo que casi nunca se logra a través del dictado de una sentencia penal- más allá del restablecimiento del orden social quebrado por la conducta definida como delictiva.

No siempre la víctima quiere que el victimario "vaya preso"; y no siempre esto es lo más conveniente para el conjunto de la sociedad tampoco.

En un altísimo porcentaje de determinados tipos de delitos víctima y victimario tienen un conocimiento previo, ya sea por relaciones de amistad, vecindad o familia. Particularmente en estos casos la paz social alterada por el conflicto se restablece de una manera más plena y satisfactoria para ambas partes mediante la construcción de acuerdos mutuamente satisfactorios y co-construidos por ambas partes, y no por la sanción de la condena a "la cárcel". La experiencia nos ha mostrado que —a veces— el pedido de disculpas y el entendimiento recíproco de las necesidades del otro, sumado al concreto resarcimiento económico estimado por las mismas partes como indemnizatorio del daño sufrido llevan a una reconstrucción de la paz alterada, sin que ello signifique necesariamente el restablecimiento de las relaciones entre ellos. Este análisis no surge desde el idealismo romántico o desde una utopía inalcanzable sino que surge de la práctica concreta y la experiencia acumulada durante años de mediar en casos de distinta magnitud y trascendencia, desde tomas de fábricas hasta ocupaciones de espacios públicos donde hemos comprobado que la mediación funciona.

Y entonces surge un segundo interrogante, pero ahora desde la práctica del mediador: ¿cómo hago? Desde la práctica de la mediación se reconocen distintas "escuelas" (más allá de algunos analistas desconocedores del tema que confunden herramientas comunicacionales con escuelas de mediación) donde se destacan principalmente dos desde las cuales se han formado todos los mediadores de nuestro país. Así la formación de mediadores ha girado en torno a la mediación "facilitativa", conforme se desarrolló sobre conceptos de Roger Fisher y Frank E. A. Sanders de la Escuela de Negocios de la Universidad de Harvard, y la mediación "transformativa" elaborada a partir de las ideas de Joseph Folger y Robert Baruch Bush.

En la primera, el mediador —como constructor y conductor del procedimiento— guía a las partes a fin de superar los argumentos de su disputa llevando a que —sobre la base de los intereses de las partes- se arribe a un acuerdo mutuamente satisfactorio que permita superar el conflicto. Es decir, el acuerdo se entiende como el cierre natural, el "broche de oro" con el cual se culmina el procedimiento, se disuelve el conflicto, y se restablecen las relaciones de negocios alteradas por el mismo. Se pensó —principalmente- para los conflictos empresariales y este fue el espíritu que motivó al legislador nacional cuando concibió la primera ley nacional de mediación, n° 24.573

En la mediación transformativa, el mediador como dueño del procedimiento —y más allá de si las partes llegan o no a un acuerdo—, intenta transformar las conductas para que pasen del estado de beligerancia desatado por el conflicto al del respeto recíproco. Este tipo de mediación es especialmente aplicable a los conflictos en los cuales las partes —seguramente- seguirán teniendo una relación futura, ya sea de familia, de vecinos, de trabajo, etcétera.

Entonces, es ante el análisis del conflicto concreto traído a mediación, de las partes involucradas, como también el resultado que se busca a través de la misma lo que irá a definir el abordaje más adecuado y la "escuela" más apropiada en la cual el mediador deberá desplegar su actividad. Esto requiere de práctica, de experiencia y de flexibilidad por parte del mediador a fin de entender que el encasillamiento o empecinamiento en un determinado modelo puede llevar al fracaso del procedimiento, entendiendo por este no solo la falta de acuerdo sino el deterioro y agravamiento de las relaciones entre las partes.

El conflicto "penal" es en definitiva conflicto "humano". Y como tal debe entenderse y abordarse, sin temores ni prejuicios, con la misma seriedad y profesionalismo con que los mediadores debemos abordar cualquier otro tipo de conflicto.

(*) Director del Centro de Mediación de la Defensoría del Pueblo