El delito del lavado de activos

Este es uno de los temas que en la última década se ha trasladado de los estrados judiciales y las aulas de las facultades de Derecho a los diarios, los canales de televisión y las redes.

El artículo 303 del Código Penal –de acuerdo a la última reforma impuesta por la Ley 26.683- tipifica penalmente qué es hoy el “lavado de activos” en la Argentina. Sustancialmente radica en introducir legalmente al mercado formal dineros o bienes mal habidos; léase dinero o bienes que provengan de un ilícito penal, lo que se conoce como el delito antecedente, el delito por el cual se generó ese dinero o esos bienes y que ahora se busca “lavar” para que entren en el mercado formal o legal. Transformar dinero “sucio” en “limpio” después de ser “lavado”.

Es una figura penal relativamente “joven”, data de mediados de los 80, cuando Gran Bretaña primero y Estados Unidos después criminalizaron este accionar. La cuestión del lavado de activos fue mutando en nuestro país en estos últimos 15 años.

Desde el año 2011, con la ley 26.683 el lavado de activos dejó de ser un encubrimiento agravado para convertirse en un delito autónomo. La diferencia no es menor; ahora cualquiera puede ser “lavador” de sí mismo; antes no, por cuanto no se puede ser encubridor de uno mismo.

Un dato digno de destacarse en la caracterización de la conducta delictual que hace la ley penal argentina es que no hace falta que los bienes hayan adquirido efectivamente apariencia de origen lícito; basta con que haya existido una posibilidad seria y concreta de que ello pudiera haber acaecido. Es un delito de los denominados “de peligro”. El riesgo de que se produzca el resultado está alcanzado por el reproche penal como si el resultado hubiese sido alcanzado. Si como una “consecuencia posible” del accionar del sujeto se da la de ingresar al mercado formal bienes o dinero de origen delictual, el delito se tiene por consumado. Esta caracterización penal de por sí ya es de dudosa constitucionalidad.

Es un delito doloso, debe haber intencionalidad en el autor, no puede producirse por negligencia o culposamente.

Ahora bien, la médula de esta figura penal, está en lo que se conoce como el delito antecedente, de cuya perpetración provienen el dinero o los bienes que quieren lavarse.

Debe tratarse de un ilícito penal, de un “delito”, previsto y penado en la ley penal; es decir en el Código Penal o en las leyes penales especiales. La ley no excluye a ningún delito ni refiere a algún delito en particular.

En general la jurisprudencia ha tenido un criterio de acreditación o prueba de los delitos antecedentes muy laxo, reinando la llamada prueba indiciaria, cuya aplicación extrema viola los principios constitucionales de debido proceso legal y el estado de inocencia. Tampoco se ha requerido sentencia firme en lo que hace al delito antecedente para procederse respecto de la investigación sobre lavado, conducta jurisprudencial violatoria del principio de inocencia. En general existe una marcada tendencia a facilitar la incriminación de la conducta precedente a la acción del lavado, incluso en desmedro de postulados constitucionales y hasta de la lógica y el sentido común. Hay fallos, que esquivando determinar el delito antecedente, hablan de una “conducta delictual genérica”, violando el principio de legalidad, parámetro liminar del derecho penal liberal consagrado en la Constitución Nacional y reinante desde siempre en nuestro país.

Y como siempre que se carece de argumentos reales y legales se recurre a la “responsabilidad internacional” en la que podría incurrir el Estado Argentino. Fórmula falazmente esgrimida y por lo general desconocida por quien la blande desde un estrado.

Siempre hemos dicho que el Estado tiene la potestad de perseguir y castigar penalmente, pero que esa persecución y castigo se torna injusta, injustificada e injustificable, sino se realiza de acuerdo a la Constitución y a la ley. El delito no puede perseguirse y castigarse con conductas al margen de la ley. Hoy en día en la República Argentina existen causas por lavado de activos en las cuales se ha probado el delito antecedente, las menos; en la mayoría de los casos la incriminación se da usando dos parámetros que violan la Constitución: la conducta delictual genérica que viola el principio de legalidad y la prueba indiciaria, que exacerbada, termina conculcando el debido proceso legal y el estado de inocencia. En una palabra: estamos más cerca de que el encartado por lavado de activos tenga que probar su inocencia, que de que el Fiscal pruebe acabadamente su culpabilidad.

Es decir, estamos andando al margen de la ley.