2x1 no acertó ninguno

Cuestión previa, como decimos los abogados: ¿La persecución, juzgamiento y en su caso el castigo por conductas catalogadas como de lesa humanidad tienen pautas y paradigmas distintos a la investigación y juzgamiento del resto de los delitos? El sistema interamericano protectivo de derechos humanos ha dicho que sí, pero esta respuesta afirmativa ha sido acotada y limitada en forma muy puntual y muy precisa.

En casi 30 años de fallos de la Corte Interamericana y dictamenes de la Comisión Interamericana se ha dejado establecido que respecto de los delitos de lesa humanidad no puede haber prescripción de la acción penal, ni amnistía, ni indulto, ni conmutación de pena, ni eximentes de responsabilidad (en clara alusión a la ley de obediencia debida argentina). Así lo dicen los fallos "Velázquez Rodríguez" (1988) y "Barrios Altos" (2001). Y la Corte en "Almonacid" (delitos de la dictadura de Pinochet) le agrega la posibilidad de decaimiento de la garantía de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in ídem), acuñando el concepto de "cosa juzgada fraudulenta" cuando resulta evidente la complicidad de la agencia judicial y la total ausencia de voluntad de investigar y en su caso castigar debidamente.

Estas son las pautas singulares que hacen al debido proceso legal cuando se investiga un delito de lesa humanidad.

La llamada ley del 2x1 hoy derogada implicaba que después de los dos años de prisión preventiva (sin condena firme) cada día que se prolongaba dicho encarcelamiento sin condena se contaba doble al momento de cumplir la pena. Estuvo vigente de 1994 a 2001. Y el principio de la "ley penal más benigna" implica que si la ley, aun cuando se haya derogado, es más "benigna", favorece al encartado, se aplica igual siempre y cuando haya estado vigente entre la comisión del hecho y la condena aunque después se haya derogado.

Nunca la Corte ni la Comisión Interamericanas han dicho que el principio de la ley penal más benigna no se aplica a los delitos de lesa humanidad y tampoco nunca han dicho que no se aplican a los delitos de carácter permanente (la desaparición forzada de personas o privación de libertad continua cometiéndose mientras la persona desaparecida no aparezca). Esto se contrapone rotundamente con el voto del Dr. Lorenzetti, por cierto muy extenso y emocionalmente fundado, pero raquítico desde el punto de vista jurídico.

A esta altura debo decir que si yo hubiera tenido que votar como integrante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -un creyente diría "Dios no lo quiera"- hubiera votado con Lorenzetti , pero nunca por lo dicho en su voto porque no le asiste razón jurídica a ninguno de los fundamentos del voto.

Paralelamente el voto de la mayoría, encabezada por el Dr. Horacio Rosatti, que concedió el beneficio de contar por cada día detenido sin condena como si fueran dos (sin computar los dos primeros años de prisión preventiva), tiene un esquema lógico formal en cuanto a que sigue los parámetros del Sistema Interamericano: no debe hacerse distingo entre delitos de lesa humanidad y delitos comunes, y no debe hacerse distingo entre delitos de comisión instantánea y delitos continuos o permanentes. El principio de la ley penal más benigna se aplica "siempre".

Respecto de su voto tengo dos obstantes menores y uno insalvable. Empezando por lo pequeño, aparece como un exceso emparentar la posición de tratar distinto a los imputados de lesa humanidad -postura a mi juicio equivocada e inconstitucional- con la postura autoritaria y criminal que tuvieron los perpetradores de dichos delitos. Puede haber una coincidencia de no sujeción a la normatividad, diluida si se pretende una equiparación o comparación con el plan criminal.

La segunda cuestión-ya no tan leve pero no la más grave es que el maestro santafesino habla del "dilema moral" que implica dar un trato más benigno a los perpetradores de los crímenes más atroces de nuestra historia (punto 11 de su voto); diciendo luego que este "dilema" debe resolverse aplicando la Constitución. La definición literal y filosófica del dilema -a diferencia del problema- es que las dos alternativas que presenta la cuestión conducen a un mismo lugar, o dicho de otra forma: no tiene solución. De forma tal que si fallar como falló implica no "afianzar la justicia" como manda el Preámbulo, no debió fallar como falló.

Y para terminar debo decir que creo que a todos el árbol les tapo el bosque: lo que sin dudas es inconstitucional porque viola el principio de igualdad y el principio republicano de división de poderes y de funciones es la llamada ley del 2x1 (que es la ley 24.390 ya derogada), que dispone que por el mismo delito unos cumplan una pena y otros la mitad sólo por el momento de comisión de esos delitos aunque la condena imponga la misma cantidad de año de prisión.

Esto es lo que no vio ninguno de los cinco jueces supremos. Por allí habría que haber empezado para denegar el beneficio pedido, y obviar -por innecesaria- toda otra consideración ulterior. Si un juez considera una ley inconstitucional, sobre todo un juez de la máxima instancia, tiene la obligación de así declararlo, lo hayan o no planteado las partes, y por ende no aplicar esa ley y no otorgar ningún beneficio procesal o sustancial que de ella surja.

La ley del 2x1 fue una salida parlamentaria perversa, tanto que más de quince años después de su derogación sigue produciendo perversidades.