¿Es constitucional el DNU del presidente de la Nación?

El Presidente promulgó el Decreto 297/2020 de Necesidad y Urgencia (DNU) disponiendo la limitación de la libertad ambulatoria y de reunión optando por no declarar el Estado de Sitio.

El mencionado DNU ordenó a la población que permaneza en sus residencias habituales o en la que se encuentren a la hora 0 del 20 de marzo de 2020 y por todo el período fijado en el art. 1°; se les prohíbe concurrir a sus lugares de trabajo, así como también desplazarse por rutas, vías y espacios públicos; salvo los "desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos". Asimismo, se prohíbe reunirse en "eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos [o] de ninguna otra índole que impliquen concurrencia de personas".

¿Está previsto en la Constitución Nacional el DNU?: Sí, en su artículo 99 inciso 3. La citada norma comienza con una prohibición "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo". Luego señala: "Solamente, cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los tramites ordinarios previstos en la constitución para la sanción de la ley y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral…"·

Algunos asesores del Presidente sugirieron la "Declaración del Estado de Sitio". El artículo 23 de la constitución habilita dicha declaración en caso de ¨conmoción interior¨ o de ataque exterior. No existe duda alguna que existe conmoción frente al flagelo del virus. Ahora bien: a) ¿qué implica declarar el Estado de Sitio?: la suspensión de las garantías constitucionales, privando de la libertad de circulación y reunión en todo el territorio argentino; b)¿cual es su procedimiento?: La "declaración de Estado de Sitio" no puede ser dictada por Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU); Debe hacerla el Congreso de la Nación, habida cuenta que el mismo esta actualmente y desde lº de Marzo en sesiones ordinarias hasta el 30 de Noviembre. Únicamente en caso de "ataque exterior" puede hacerlo el Presidente con el Senado. La urgencia en atender el flagelo y el contagio, sobre todo atendiendo a los próximos fines de semana largos y la propensión de algunos argentinos a hacer "turismo" justifican el DNU y la alternativa elegida.

Sin embargo, el abogado Patricio Kingston promovió una acción de Habeas Corpus Colectiva contra el Ministerio de Seguridad de la Nación exigiendo la inconstitucionalidad del mencionado DNU en razón que afecta la libertad ambulatoria y de reunión consagrado por la Constitución Nacional, ordenando al Ministerio de Seguridad el cese de toda restricción, comnicando a la población, sin perjuicio de la prerrogativa del Poder Ejecutivo Nacional de instar por ante el Congreso Nacional la declaración del Estado de Sitio (art.23 de la Constitución).

La Sala Penal integrada en autos "KINGSTON, Patricio Habeas corpus" ha señalado que el DNU en cuestión constituye una decisión de gravedad institucional; sin embargo conforme a la CSJN, la inconstitucionalidad de una norma es el último recurso al que se debe recurrir cuando no exista otra interpretación posible del ordenamiento jurídico que permita mantener la validez de la norma impugnada de contrariar derechos fundamentales. La Cámara Penal analiza dos aspectos: 1) ponderar si la norma busca fines legítimos y 2) si los medios utilizados para esos fines son razonables.

Efectivamente, se advierte que el aislamiento dispuesto constituye una restricción a la libertad ambulatoria y al derecho de reunión (Art. 14 de la C.N.). Sin embargo, esta restricción a derechos fundamentales tiene sustento en las razones de salud pública de público conocimiento, frente a lo cual, la Organización Mundial de la Salud (OMS), declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia. La velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional, requiere la adopción de medidas inmediatas para hacer frente a esta emergencia, siendo el aislamiento social la única a disposición que se tiene ante la ausencia de otros recursos médicos que impidan la propagación de la enfermedad. Si bien implica una severa restricción a la libertad ambulatoria tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa, como podría ser el aquí accionante, sino de los terceros con los que se tenga contacto en caso de ser afectado por el Covid-19. El derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- justifica la situación de excepcionalidad.

En cuanto al medio utilizado y las restricciones dispuestas que limitan la posibilidad de reunirse y circular superan el test de razonabilidad. La proporcionalidad de la medida también se ajusta a los parámetros constitucionales en tanto se ha previsto distintos supuestos que permiten la circulación de personas con tareas esenciales, como la asistencia a niños, niñas y adolescentes, a personas mayores y a quienes lo requieran. Por último, tampoco existe un supuesto de amenaza a la libertad ambulatoria porque el decreto en forma específica dispone que la fuerza policial en caso de detectar un incumplimiento a la norma dará noticia a la justicia penal para que evalúe la pertinencia de iniciar acciones en función de la posible comisión de los delitos previstos en los arts. 205 y 239 del C.P.