El presente trabajo tiene por objeto realizar un breve examen sobre la constitucionalidad del proyecto de ordenanza presentado por un edil de nuestra ciudad, mediante el cual se proponía prohibir la circulación de todas las motos que vayan con acompañante, entre las 10 y las 16, en la zona delimitada por las calles Maipú, San Lorenzo, bulevar Oroño y San Luis, con la finalidad de prevenir la comisión de delitos por los llamados "motochorros". Lo curioso es que tal proyecto tuvo una versión similar en la Ciudad de Buenos Aires, por iniciativa del gobierno macrista.

Como primera aproximación al tema en cuestión, las ordenanzas municipales, establecidas por una tradición institucional de antiguo arraigo que se remonta a la colonia y a España, se caracterizan por establecer sanciones a extraneus, es decir, para los que no pertenecen al personal municipal, como es el caso de las infracciones de tránsito.

Las ordenanzas por infracciones de tránsito forman parte del derecho penal especial, por lo que deben respetar todas las garantías que constitucionalmente corresponde observar a la ley penal, de lo contrario se desmedra la seguridad jurídica.

Hechas estas aclaraciones previas el proyecto en cuestión no supera el test de constitucionalidad, por las siguientes consideraciones: no cumple con los recaudos exigidos por los artículos 18 y 19 de la Constitución nacional, pues no reúne los requisitos mínimos exigidos por la Carta Magna para la formulación de un hecho sancionable.

Surge a claras del proyecto el inocultable estilo inconstitucional del derecho penal de autor, el cual se entiende como el que no prohíbe el acto en sí, sino el acto como manifestación de una forma de ser del autor: el acto peligroso sería la personalidad y no el acto. A ningún habitante de la Nación se le puede reprochar el ejercicio de un derecho, se trate de una facultad subjetiva y concreta (artículo 14 de la Constitución nacional) o del genérico derecho de reserva contenido en el artículo 19.

Si bien el legislador tiene la más amplia gama de posibilidades incriminatorias de las distintas conductas humanas, no puede alterar las estructuras ontológicas de la realidad y pretender incriminar lo que esta fuera de las posibilidades del derecho. En tal sentido, Ernts Beling expresaba que nadie debe ser penado por lo que es, sino por lo que hace, principio que impide convertir a la condición humana, personal, concreta e involuntaria, en el posible objeto de una sanción.

Es evidente que lo que prevé el proyecto es un tipo inconstitucional perteneciente a los delitos sospecha. Lo que haría el infractor no es otra cosa que el ejercicio de una conducta elemental de la vida que tiene el respaldo constitucional del art. 14 (transitar) y la protección del principio de reserva del articulo 19.

En suma, debe quedar en claro que cualquier habitante del país puede transitar sin permiso de la autoridad, siendo evidente que para la justificación de tal conducta resulta suficiente la simple decisión y libre gana del habitante.

(*) Abogado