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Panamá Papers: ¿más penas que olvidos?

Lo que viene tras el escándalo. Pese a la repercusión de las revelaciones periodísticas de estos días sobre las empresas offshore, lo más probable es que muy pocos resulten condenados por prácticas de esta índole.

Viernes 15 de Abril de 2016

Las revelaciones periodísticas de los contenidos de los llamados Panamá Papers han puesto en boca de todos en todo el mundo una serie de cuestiones de alta complejidad técnica cuyas particularidades y vicisitudes siguen constituyendo materia de especialistas.

No escapa a nadie que, a partir de los hechos dados a publicidad, la sensación prevaleciente en el sentir popular es la de la existencia de negocios turbios, dineros non sanctos, ocultamientos, evasión fiscal y una larga serie de actos ilícitos con consecuencias perjudiciales para con terceros y con los estados y con pingües beneficios para sus actores. Y es probable que un elevado porcentaje de los casos en cuestión encuadren en tales situaciones.

También es probable que muchos de los casos no constituyan prácticas ilícitas. Le corresponderá a la Justicia resolverlo en cada caso puntual teniendo en cuenta las particularidades de cada conducta y la normativa vigente al momento de ejecutarla.

Y es en este punto donde conviene hacer una distinción que, a priori, nadie ignora pero que, en los hechos, es habitual confundir. No todo lo que, analizado bajo ciertos parámetros, puede estar mal o ser considerado disvalioso, es ilícito. Sólo es ilícito aquello que la ley define como tal. Y si la ley no lo tipifica como ilícito, por más negativa que pueda resultar una conducta, por más reñida con la ética y la moral imperante que esta fuere, no puede generar ninguna consecuencia punitiva para su autor.

Vaya esta aclaración, no como justificativo de conducta alguna, sino como temprana advertencia para cuando comiencen a resolverse las múltiples causas que a partir de ahora seguramente se iniciarán ya que una elevada expectativa popular de condena suele generar una alto grado de frustración colectiva cuando el resultado del fallo no es el esperado, con el consiguiente descrédito del Poder Judicial, todo lo que redunda en perjuicio de las instituciones republicanas.

Aclarado esto, es decir, que es probable que pocos sean condenados por prácticas de esta índole, corresponde justificar semejante afirmación.

En primer lugar, muchísimas de las denominadas sociedades off-shore que se están dando a conocer por esta vía, datan de hace casi cuarenta años (los datos revelados dan cuenta de sociedades constituidas desde 1.977). Ello, sumado a que buena parte de las mismas han sido dadas de baja o permanecen inactivas desde muchos años atrás, algunas casi desde su propia constitución, es muy factible cualquier conducta ilícita que haya sido desplegada a través de las mismas ya se encuentre prescripta de acuerdo con las leyes penales de cada país o que, incluso, las personas físicas titulares o administradoras de las mismas ya estén muertas.

En segundo lugar, porque muchas de las conductas que se pudieron haber cometido a través de tales sociedades no hayan sido ilícitos o delitos para las respectivas legislaciones penales locales en la época en que se realizaron. Por ejemplo, la evasión de impuestos en la Argentina es delito penal desde 1.990. Y el lavado de dinero, más allá de laguna mención aislada como ocurre en la ley de estupefacientes, recién comienza a ser receptado en 2.000 (creación de la UIF) y el régimen actual data de 2.011.

En tercer lugar, porque de acuerdo con la legislación vigente en muchos países, existen normas constitucionales o convencionales (tratados internacionales) que garantizan derechos básicos de las personas y que, proyectados sobre (y/o receptados en) la legislación penal y procesal penal, permiten nulificar ciertos procedimientos cuando los medios de prueba utilizados para demostrar la existencia de una conducta ilícita han sido obtenidos de un modo considerado ilegal. Y, a juzgar por lo que hasta el momento se conoce, estos datos dados a publicidad no han sido obtenidos dentro del marco de un proceso judicial, con una orden de un juez competente y con todas las garantías del caso sino que habrían sido puestos a disposición de un periódico alemán por un sujeto que no se dio a conocer y que no habría pedido nada a cambio. Un tema que deja abierta la puerta a numerosos cuestionamientos de esta índole y que podrían, en muchos casos, evitar condenas.

En cuarto lugar, porque podrán existir casos en los que las conductas desarrolladas nunca estuvieron reñidas con la ley, que son prácticas perfectamente lícitas en las que, con el fin de reducir la carga fiscal, un sujeto opta por una vía lícita menos gravosa. Se trata de casos de estrategias de planificación fiscal lícitas, sin ocultamiento, aprovechando mejores condiciones fiscales para ciertos negocios. Que quede claro, no es el caso de evasores de impuestos o de lavadores sino de sujetos que optan por desarrollar actividades dentro del marco de la ley pero de modo que el impacto del tributo sea menor. Mientras no haya una ley que considere a dicha conducta ilegal, la práctica es lícita y nadie puede ser sancionado por ello.

Acá, vale otra aclaración. Los estados necesitan de los impuestos y su deber es recaudarlos y perseguir la evasión. Para ello, por ley, crean los impuestos y, también por ley, tipifican los delitos relativos a los incumplimientos fiscales. Y hoy, el tema más relevante en materia fiscal, es la lucha contra la evasión internacional para lo cual los estados celebran convenios de colaboración, de intercambio de información, etc. Es esta una cuestión central en la agenda de la OCDE y del G-20. Pero ninguna acción de las propuestas por estos organismos (u otros) es válida sin una ley local que la legitime.

Luego, y parafraseando al actual presidente de los EEUU Barak Obama al referirse a los Panamá Papers, se trata de una cuestión que están en manos del Congreso. Es el Poder Legislativo quien primero debe definir que algo está alcanzado por un impuesto y que ciertas conductas están prohibidas y sancionadas con una pena. Mientras ello no ocurra, muchas prácticas tendientes a pagar menos impuestos son perfectamente lícitas y está en la capacidad y posibilidades de cada uno encuadrarse en ellas y no en la evasión.

Y quinto, porque seguramente habrá una amnistía generalizada —ley de blanqueo y condonación- ya que esa es una de las exigencias de aquellos organismos internacionales como requisito previo para la posterior implementación de mecanismos de control y persecución de la evasión internacional a la que nuestro país se sumará plenamente en 2017. Incluso, no podrá obviarse que, al menos para lo relativo a la evasión de impuestos, en nuestro país, desde 1.977 a la fecha ha habido numerosas leyes de este tipo y posiblemente haya quienes aparezcan en estas listas que se hayan acogido a tales beneficios oportunamente.

Entonces, sólo aquellos casos en que la conducta en cuestión encuadre en un delito tipificado en una ley sancionada antes de su realización podrá ser, luego de un juicio y si se demuestra con pruebas obtenidas legalmente que el hecho ocurrió y que no está prescripto ni alcanzado por una amnistía (pasada o futura), podrá haber sanciones penales.

Ignacio Vitelleschi / Abogado tributarista

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