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Cuando hay "legítima defensa"

Por Gustavo E. Feldman  / Abogado. Raros los tiempos que nos toca vivir en donde un tema como el aquí tratado viaja de las aulas de la Facultad de Derecho y de las publicaciones especializadas a los diarios y los canales de televisión.  

Lunes 07 de Abril de 2014

Raros los tiempos que nos toca vivir en donde un tema como el aquí tratado viaja de las aulas de la Facultad de Derecho y de las publicaciones especializadas a los diarios y los canales de televisión.

Para afirmar que se ha cometido un delito debe verificarse que la acción observada coincide con la descripción de la figura legal, esto se llama adecuación, pero además de verificar que se da esta adecuación, la conducta debe ser antijurídica, es decir ilegal, reñida con el derecho. No hay delito penal sino hay conducta ilegal. Entonces dada determinada conducta que a primera vista "encaja" en la figura descripta por el Código Penal, y que también "a primera vista" es ilegal; lo que sigue es examinar si no se da en el caso alguna causa de justificación reconocida por la propia ley penal, y si esto no ocurre estaremos frente a un delito (acción típicamente antijurídica). El ejemplo clarificará la cuestión: En principio la muerte de un hombre por otro hombre que describe el artículo 79 del Código Penal se llama homicidio, entonces producida la muerte habrá que examinar si no se dio en el caso la llamada "legítima defensa" (art. 34, inc. 6 del Código Penal), que de haberse producido hará desaparecer el tinte delictual de esa muerte y estaremos frente a un matador y no frente a un homicida.

Como toda causa de justificación, la legítima defensa, está expresamente prevista en la ley penal. En nuestro ordenamiento penal cuando se encuentra presente funciona como causa de "inimputabilidad" del sujeto. En primer término, el sujeto debe obrar "en defensa propia o de sus derechos", es decir tiene que ser un acto necesario; segundo: debemos estar ante una "agresión ilegítima", es decir tiene que haber un atacante, un agresor y su conducta debe ser contraria al ordenamiento jurídico. Cuando hablamos de ataque debe entenderse el ataque en sí y también la amenaza de sufrirlo en forma inminente. La ilicitud de la conducta del agresor es la nota imprescindible, por eso se dice que no hay legítima defensa contra la "legitima defensa" (el ladrón que golpea al dueño de casa porque este lo golpeo antes para evitar que ingresara a la defensa no actúa en legítima defensa); no hay legítima defensa contra el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber (no se puede echar a tiros al oficial de Justicia que pretende ingresar a la vivienda para efectivizar una orden de desalojo). Como tercer requisito debe existir "racionalidad en el medio empleado", es decir proporcionalidad entre el ataque sufrido o la severa amenaza de sufrirlo y la acción y el medio para repelerlo; si se da esta desproporción en forma exagerada desaparece la legítima defensa (no se puede matar a alguien porque esté robándose una manzana). Para determinar esa "proporcionalidad" no debe repararse en el bien jurídico a proteger (la vida, la propiedad), sino en el grado de agresión o de amenaza que el sujeto sufre, cuanto más severa sea ésta (la agresión) mayor severidad podrá haber en el medio empleado. Por último para que haya legítima defensa debe haber "falta de provocación suficiente por parte del que se defiende" es decir que el sujeto que se defiende no se haya colocado el mismo en peligro inmediato (por ejemplo invitando o desafiando a pelear al que a la postre resulta el atacante), la provocación tiene que ser idónea evaluando la situación con sentido común (así se dice que no hay provocación por la broma o el silencio).-

Ahora bien, nuestra ley penal (art. 34, inc. 7 del Código Penal) también prevé la legitima defensa de terceros que en principio requiere de los mismos requisitos ya analizados salvo en cuanto a la provocación previa al agresor. Es decir puede haber legítima defensa de un tercero aun cuando este haya provocado al agresor, pero siempre y cuando el "defensor" no haya participado de la provocación.

Por último nuestra ley penal (art. 34 , inc 6to, párrafos segungo y tercero del Código Penal) prevé dos casos de legítima defensa privilegiada entendiendo que se dan en esos casos los requisitos: "Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas a su casa, o departamento habitado o sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor (caso 1). "Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia". Si bien el texto legal es claro y por cierto tajante (se puede hasta segar la vida del agresor), merece algunas precisiones: debe ser en horas de nocturnidad (cuando ya ha caído el sol, sin luz natural aunque exista luz artificial), debe tratarse de un extraño dentro del lugar (persona no autorizada al ingreso a la vivienda) y éste ofrezca resistencia (negativa a retirarse o persistencia en la presencia en el lugar).

Analizando los últimos casos que hemos conocido puede advertirse que sin dudas en algunos de ellos se ha dado luna situación de legítima defensa y en algunos otros no. Para que haya legítima defensa debe probarse la existencia de los requisitos legales y esto por supuesto debe hacerse de acuerdo al caso concreto. Repeler el ingreso a la vivienda de individuos extraños, armados o no, constituye legítima defensa; perseguirlos y darles muerte al cabo de esa persecución es homicidio. Golpear al ladrón cuando nos está robando o agrediendo para que cese su ataque es legítima defensa; golpearlo una vez que está reducido -que ha cesado su agresión y que ya no hay riesgo de volver a sufrirla- matándolo o lesionándolo gravemente ya no es defensa ni es legítima; es un delito.

Jueces, fiscales, abogados, defensores, policías, políticos; deberemos poner mucha atención en una cosa y otra para que la venganza no reemplace a la Justicia pero también para que no se castigue indebidamente a quien no tuvo otra alternativa que defenderse como pudo.

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