Opinión
Viernes 28 de Julio de 2017

Una impracticable ordenanza

Publicidad electoral. En Rosario hay una cuestionable norma que pretende obligar a las agencias y empresas publicitarias a ceder espacio a los partidos políticos en la cartelería de vía pública.

A fines de 2008 se sancionó la ordenanza 8324 para regular "la publicidad que se realice dentro del ejido urbano de la ciudad". El artículo 41, punto 9-c dice textualmente: "Las agencias y/o empresas publicitarias deberán ceder gratuitamente treinta (30) días previos a la fecha de elecciones municipales primarias y generales el 25 por ciento de los elementos publicitarios (EP) con que cuentan cada una de ellas, para ser utilizado por cada una de las listas oficializadas en el Colegio Electoral. Los EP se adjudicarán en forma igualitaria y será establecido en la reglamentación vigente, con participación de los representantes de las listas".

Hay que aclarar varios puntos que son indispensables para una adecuada comprensión de la norma. "Elemento publicitario", según el artículo 2 de la Ordenanza, es el "soporte, dispositivo o módulo que contiene la publicidad", "permanente o transitorio", y comprende el "contenido publicitario". Puede tratarse, por ejemplo, de una medianera o de un cartel. Lo que no se comprende es cómo puede alguien haber pensado que podía ordenarse la cesión gratuita de los contenidos publicitarios.

Dice además la norma que se refiere al 25 por ciento de los elementos publicitarios "con que cuentan" las empresas. El concepto se encuentra precisado por el Decreto 198 de febrero del 2009, dictado por el Departamento Ejecutivo para reglamentar la Ordenanza 8324/2008. En su artículo 7, al referirse al Tipo 9-c (publicidad de campañas políticas) establece: "Las agencias y/o empresas publicitarias deberán declarar con 45 días de antelación a la fecha fijada para las elecciones municipales primarias o generales la existencia de elementos publicitarios disponibles y consignar cuales conforman el 25 por ciento de éstos que ceden en cumplimiento de su obligación". O sea que la Municipalidad entiende que la ordenanza debe aplicarse al 25 por ciento de los elementos publicitarios que las empresas tuvieran disponibles, o sea libres de ocupación publicitaria, a los 30 días de cada elección. Se trató de la redacción impresa por alguien sensato que trató de limitar con algún grado de razonabilidad la confiscación pretendida, aclarando que debe entenderse que los elementos con los cuales las empresas cuentan son aquellos que están disponibles, o sea no alquilados o utilizados.

Créase o no, la decisión municipal pretende obligar a las empresas publicitarias a "ceder gratuitamente" sus elementos publicitarios. Aún con las precisiones contenidas en la reglamentación, la inconstitucionalidad es evidente, en primer término por obvia violación del derecho de propiedad garantizado por la Constitución Nacional en el sentido amplio que reconoce la Corte Suprema de Justicia de la Nación, así como también de la libertad de contratación. Además, por ser irrazonable.

Si con esta norma se pretendiera facilitar el proceso electoral, del mismo modo, con ese supuesto fundamento, podría también ordenarse que los supermercados y restaurantes habilitados por el municipio contribuyeran, también en forma gratuita, con un 25 por ciento de sus mercaderías o platos con los que cuentan o preparar viandas para los actos partidarios. Se podrían dar otros ejemplos, pero son innecesarios.

Por si lo expuesto fuera poco, en el Concejo Municipal se ha presentado un proyecto de ordenanza modificatoria de la general arriba citada, consistente en agregar al artículo 7, en la parte que se ha transcripto, un párrafo que dice: "A los fines de cumplir con la obligación consignada en la presente, entiéndase que la obligación de ceder dicho porcentaje por parte de las agencias y/o empresas publicitarias versa sobre la totalidad de los elementos publicitarios que posean y no respecto de los elementos disponibles, entendiendo por tales a los vacíos". Resulta verdaderamente sorprendente la reforma proyectada, que constituye una nueva embestida dirigida a posibilitar la realización de publicidad con cargo a billeteras ajenas, además de modo irrazonable.

La Municipalidad no puede imponer a ningún particular la cesión gratuita de elementos o espacios que éste tenga alquilados, siendo espacios privados, estén o no ocupados con contenidos publicitarios. Se trata, como le hubiera gustado decir a Rafael Bielsa, de una cuestión elemental y por ello mismo fundamental. Pero, además, pretender que se deba ceder espacios ocupados, como dice la ordenanza proyectada, es sencillamente absurdo. Nadie puede pretender que se incumplan contratos con terceros para exhibir publicidades de otros, en este caso los partidos o listas. Sería una violación grosera tanto del derecho de propiedad, como del de ejercer industria lícita y de la libertad de contratar.

Pero todo el sistema resulta incomprensible e inaplicable. Baste un ejemplo. Una empresa que haya alquilado una medianera y tenga publicidad exhibida en la misma, debería eliminarla por 30 o 45 días para cumplir con la "cesión gratuita", pagando de su bolsillo tanto el alquiler proporcional como la eliminación transitoria de lo pintado y su posterior reinstalación, pues sobre ello la ordenanza nada dice.

La empresa publicitaria se vería obligada además, si no tuviera espacios vacíos, a decidir a cuáles de sus clientes privará de su publicidad contratada durante el período de la pretendida "cesión gratuita". Naturalmente, con la consecuente necesidad de afrontar la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

¿Quién instalaría la publicidad en los elementos publicitarios "cedidos gratuitamente"? ¿Quién asumiría los riesgos creados? ¿Quién quitaría la publicidad una vez realizadas las elecciones? ¿Quién indemnizaría a la empresa publicitaria por la suma dineraria que dejaría de percibir, proporcionalmente, de aquel a quien alquila? Hay muchos otros ejemplos posibles.

En el proyecto de ordenanza modificatoria se cita sesgadamente un antecedente judicial: el amparo promovido en el año 2015 por el Partido de la Ciudad Futura contra la Municipalidad de Rosario, en el cual actué como representante de una empresa publicitaria que compareció como "tercero coadyuvante subordinado". Se dice en los considerandos del proyecto que la resolución judicial habría dicho que la ordenanza no decía que la cesión gratuita fuera de los elementos disponibles, y eso es cierto. Es el decreto reglamentario el que razonablemente, dentro de la sinrazón de la ordenanza, trata de enmendar la grosería de la violación constitucional reduciendo la pretendida cesión gratuita al 25 por ciento de los elementos disponibles. La precisión acerca de lo que la empresa "cuenta", como lo que está "disponible", está dentro de lo que constituye la facultad reglamentaria del Departamento Ejecutivo que la propia ordenanza reconoce y menciona.

Lo que no dice el proyecto es que nunca se resolvió la cuestión de fondo discutida en el amparo, que terminó por lo que se denomina sustracción de materia. Hay que preguntarse cuál es la razón por la cual los autores del proyecto nada dicen sobre otras cuestiones fundamentales también mencionadas en los considerandos de la resolución judicial, como por ejemplo la referencia a la necesidad de que se pague por la publicidad, de modo directo o indirecto. No comparto la posición del juez, ni siquiera incluyendo la obligatoriedad del pago, porque nadie está obligado a contratar con quien no quiere, ni a dejar de cumplir un contrato con terceros, pero lo cierto es que si se va a tomar lo que dijo el juez, aunque sea a modo anecdótico, hay que tomarlo completo, por lo menos en lo que ayuda a entender el problema. Las citas sesgadas son siempre peligrosas.

En el último párrafo de los considerandos el juez dijo: "Para cerrar este comentario adicional y que no integra el thema decidendum, es dable señalar que la Municipalidad podría viabilizar los cambios normativos que pudieran acordar las distintas fuerzas políticas y las empresas involucradas, lo que podría implicar arbitrar los medios conducentes a establecer los recursos necesarios (ya sea que deban aportarlos los partidos, una contribución colectiva adicional, formación de partidas presupuestarias especiales, etcétera) para brindar en el ámbito municipal un espacio publicitario igualitario para todos los partidos políticos con la adecuada antelación al acto comicial, y evitar el desgaste jurisdiccional que la reiteración de idéntico planteo ocasiona". En otra parte de los mismos considerandos dice algo que no puede ni debe soslayarse: "En definitiva, todo depende —como habitualmente sucede— de una ecuación económica".

En nuestro país existe una normativa específica clara sobre el financiamiento de los partidos políticos. No cabe duda que éstos —y sus afiliados y simpatizantes— deben pagar por la publicidad que quieren realizar, como cualquiera. Existen mecanismos por los cuales el propio Estado aporta recursos para facilitar esa labor con motivo de las elecciones. Pero, naturalmente, la publicidad debe ser paga y contratada libremente, como en cualquier otra actividad privada. El apoyo especial a los partidos políticos lo concreta el Estado mediante la asignación proporcional de recursos.

Luis Armando Carello

Abogado

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